Il Consiglio di Stato, Sez. VI, 1/6/2016 n. 2326, ha stabilito che i teatri stabili, quanto meno ai fini dell’applicazione delle regole finanziarie relative al rispetto del patto di stabilità, sono da considerare delle pubbliche amministrazioni.

Un nutrito gruppo di Teatri stabili aveva contestato infatti il comunicato ISTAT, recante: «elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato individuate ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza pubblica)», pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, serie generale n. 227 del 28 settembre 2012, nel quale sono inseriti i «Teatri stabili ad iniziativa pubblica».

La questione dell’individuazione di un ente pubblico

La questione sottoposta funge da pretesto per il Collegio per ricapitolare i criteri di identificazione di un ente pubblico.

Nel nostro ordinamento, anche in ragione dell’influenza del diritto europeo, non esiste una definizione unitaria ed omogenea di ente pubblico.

La valorizzazione del profilo funzionale relativo alle finalità perseguite porta a individuare diverse nozioni di pubblica amministrazione in ragione degli ambiti generali e settoriali di disciplina che vengono in rilievo e, per ciascuna pubblica amministrazione, una possibile articolazione della natura, pubblica o privata, in ragione della specifica disciplina applicabile.

I presupposti necessari per la presenza di un ente pubblico sono di tipo organizzativo e sostanziale.

Il presupposto organizzativo è rappresentato dal rispetto del principio di legalità. La Costituzione impone che deve essere la legge a stabilire quando un soggetto possa qualificarsi come pubblico (art. 97 Cost.).

Il presupposto sostanziale è costituito dalla presenza di indici idonei a rilevare la pubblicità dell’ente. Il criterio sostanziale di identificazione valorizza una serie di indici esteriori sintomatici della pubblicità, rappresentati, in particolare: dall’istituzione per legge; dalla costituzione ad iniziativa pubblica; dal fine di interesse pubblico che deve essere perseguito; dall’attribuzione di poteri pubblici; dal rapporto di strumentalità con lo Stato o ente territoriale, che implica l’esercizio di penetranti poteri di indirizzo e controllo; dal finanziamento pubblico. L’esigenza di maggiore certezza ha indotto il legislatore ad affiancare a questo criterio un altro criterio di tipo formale, consistente nell’indicazione dei soggetti che devono ritenersi pubbliche amministrazione, così come avviene con la legge n. 196 del 2009.

L’ambito del rispettto dei principi di finanza pubblica

Nell’ambito dalle regole di disciplina rilevanti ai fini del rispetto del patto di stabilità, la legge n. 196 del 2009 ha fornito una nozione di pubblica amministrazione di valenza non generale ma limitata all’applicazione della normativa che persegue lo scopo di assicurare il rispetto del predetto patto. Il legislatore nazionale ha, pertanto, introdotto un sistema di individuazione di tali enti affidato ad un’attività di certificazione dell’Istat, nel rispetto di criteri sostanziali di identificazione mutuati dal diritto europeo.

Il Collegio ritiene che la qualificazione effettuata dall’Istat di tali Teatri come «organismi pubblici» sia corretta, in ragione del fatto che essi si caratterizzano per essere soggetti a necessaria costituzione pubblica. La normativa interna di disciplina di questi soggetti dispone, infatti, che essi vengano costituiti dalla Regione, dalla Provincia o dal Comune.

La finalità è quella di collegare stabilmente l’attività dei Teatri agli ambiti territoriali di riferimento di detti enti per fini di chiaro interesse pubblico.

Siffatta qualificazione esclude che debba necessariamente sussistere anche il requisito del “controllo pubblico”, appunto in ragione della loro intrinseca natura derivante dalle descritte modalità di costituzione.

Di seguito il testo della sentenza.

***

N. 02326/2016REG.PROV.COLL.

N. 08421/2013 REG.RIC.

N. 08422/2013 REG.RIC.

N. 08424/2013 REG.RIC.

N. 08476/2013 REG.RIC.

N. 08499/2013 REG.RIC.

N. 08561/2013 REG.RIC.

N. 08562/2013 REG.RIC.

N. 09041/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8421 del 2013, proposto dalla Fondazione del Teatro Stabile di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Sanino, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Istat – Istituto Nazionale di Statistica, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero per i beni e le attività culturali, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 8422 del 2013, proposto da Emilia Romagna Teatro Fondazione – Teatro Stabile Pubblico Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Sanino, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Istat – Istituto Nazionale di Statistica, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero per i beni e le attivita’ culturali, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliatari in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 8424 del 2013, proposto dal Centro Teatrale Bresciano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Sanino, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Istat – Istituto Nazionale di Statistica, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero per i beni e le attività culturali, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliatari in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 8476 del 2013, proposto dal Teatro Stabile del Veneto – Carlo Goldoni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Sanino, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Istat – Istituto Nazionale di Statistica, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero per i beni e le attività culturali, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali, rappresentati e difesi per legge dall’avv. Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso per decreto ingiuntivo numero di registro generale 8499 del 2013, proposto dall’Ente Autonomo del Teatro Stabile di Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Mozzati, Mario Sanino, elettivamente domiciliato presso il secondo in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Istat – Istituto Nazionale di Statistica, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero per i beni e le attività culturali, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 8561 del 2013, proposto dal Teatro Stabile del Friuli Venezia Giulia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Sanino, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Istat – Istituto Nazionale di Statistica, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero per i beni e le attività culturali, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliatari in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 8562 del 2013, proposto dal Teatro Metastasio di Prato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Sanino, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Istat – Istituto Nazionale di Statistica, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero per i beni e le attività culturali, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliatari in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 9041 del 2013, proposto dal Teatro Stabile dell’Umbria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Sanino, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Istat – Istituto Nazionale di Statistica, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero per i beni e le attività culturali, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliatari in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

quanto al ricorso n. 8421 del 2013:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III, n. 5613/2013;

quanto al ricorso n. 8422 del 2013:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III, n. 5695/2013;

quanto al ricorso n. 8424 del 2013:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III, n. 5709/2013;

quanto al ricorso n. 8476 del 2013:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III, n. 5704/2013;

quanto al ricorso n. 8499 del 2013:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III, n. 8196/2013;

quanto al ricorso n. 8561 del 2013:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III, n. 5710/2013;

quanto al ricorso n. 9041 del 2013:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III, n. 7972/2013;

quanto al ricorso n. 8562 del 2013:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III, n. 5692/2013;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 marzo 2016 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato Mario Sanino e l’Avvocato generale dello Stato Carmela Pluchino.

FATTO

1.– La Fondazione del Teatro Stabile di Torino, la Emilia Romagna Teatro Fondazione – Teatro stabile pubblico regionale, il Centro Teatrale Bresciano, il Teatro Stabile del Veneto – Carlo Goldoni, l’Ente Autonomo del Teatro Stabile di Genova, il Teatro Stabile del Friuli Venezia Giulia, il Teatro Metastasio di Prato, il Teatro Stabile dell’Umbria, con i ricorsi, rispettivamente, nn. 77, 42, 76, 44, 1622, 137, 41 e 1621, del 2013, proposti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, hanno chiesto l’annullamento del comunicato ISTAT, recante: «elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato individuate ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza pubblica)», pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, serie generale n. 227 del 28 settembre 2012, nel quale sono inseriti i «Teatri stabili ad iniziativa pubblica».

2.– Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione terza, con le sentenze nn. 5613, 5695, 5709, 5704, 8196, 5710, 5692 e 7972, del 2013, ha respinto i ricorsi. In particolare, il primo giudice ha ritenuto che gli elenchi Istat pubblicati il 24 luglio 2010 e il 30 settembre 2011, già comprensivi dei Teatri stabili così come nell’ultimo aggiornamento del 28 settembre 2012, «sono stati “cristallizzati” in legge, con ciò perdendo la loro connotazione provvedimentale ed assurgendo a norma di rango primario» per effetto della modifica dell’art. 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza pubblica) disposta con l’art. 5, comma 7, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito nella legge 26 aprile 2012, n. 44. In questo quadro, ha sottolineato il primo giudice, l’elenco Istat 2012 non sostituisce i precedenti ma li integra e dovendosi, conseguentemente, limitare a tali integrazioni la verifica sulla natura amministrativa dell’atto.

3.– I ricorrenti in primo grado hanno proposto impugnazione avverso le predette sentenze.

4.– Questa Sezione, con sentenza non definitiva 14 ottobre 2015, n. 4748, ha riunito gli appelli e ha accolto, tra i motivi di appello, quello con cui è stata criticata la sentenza impugnata per aver affermato la natura definitivamente normativa dell’inclusione degli enti nel c.d. elenco I.S.T.A.T..

In particolare, con tale sentenza parziale, si è affermato che: «pur se si voglia ammettere la legificazione degli elenchi 2010 e 2011 non ne risulta il trascinamento dell’effetto per gli anni successivi, mantenendo gli aggiornamenti annuali dell’anno 2012 e successivi la loro valenza squisitamente amministrativa a prescindere dal richiamo – generico e comunque non tipizzante – che ne è stato fatto dal legislatore del 2009». Si è affermato che «l’espresso richiamo normativo agli elenchi per gli anni 2010 e 2011 abbia svolto la finalità di pura e semplice ‘identificazione storica’ degli enti e organismi inclusi fino a un determinato momento storico, senza che ciò valga a tramutare la valenza degli elenchi per l’anno 2012 e successivi o a modificarne la portata puramente amministrativa». Ne consegue, si è concluso, che «l’attività (anch’essa amministrativa) di verifica dei presupposti e delle condizioni per l’inserimento nell’elenco annuale resta assoggettata al tipico vaglio in sede giurisdizionale».

5.– Il giudizio sugli altri motivi, non esaminati dal primo giudice, è stato rinviato all’esito di una istruttoria, disposta con la predetta sentenza, finalizzata ad acquisire dalle parti in causa elementi e deduzioni ulteriori in ordine alla configurabilità di ciascuno degli enti appellanti quale soggetto «produttore di altri beni e servizi non destinabili alla vendita» ai sensi del Regolamento (CE) 2223/1996, paragrafi 2.68, 2.69, 3.32, 3.33, 5.1, 5.2, 5.3 e 5.4 (e del relativo ‘Manuale’).

In particolare, con la sentenza non definitiva si è disposto che:

«a) l’Istat, con la collaborazione delle altre amministrazioni appellate che ritenga necessaria, dovrà versare in atti una dettagliata relazione, articolata per ciascuno degli enti appellanti, atta a rendere motivatamente conto delle ragioni che hanno portato ad includere ciascuno di essi nel settore amministrazioni pubbliche (S 13) per l’anno 2012, – (Regolamento SEC 95, paragrafo 2.69);

b) nella relazione sarà indicata, con riguardo in particolare al cosiddetto “criterio del 50%”, la specifica analisi dei bilanci degli enti che ha portato a motivare l’inclusione di ciascuno di essi negli elenchi 2010, 2011 e 2012, precisando altresì come si valuti, in rapporto alle prescrizioni Sec95, la classificazione delle poste di bilancio per i detti anni esposta negli appelli a dimostrazione dell’asserita copertura con vendite o ricavi di più del 50% dei costi».

5.1.– La relazione tecnica è stata depositata in data 12 gennaio 2016.

5.2.– Le appellanti hanno depositato una memoria difensiva, con la quale hanno contestato il contenuto della predetta relazione.

6.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 3 marzo 2016.

DIRITTO

1.– La questione posta ora all’esame della Sezione attiene alla qualificazione come “pubblica amministrazione”, ai fini dell’applicazione delle regole finanziarie relative al rispetto del patto di stabilità, dei Teatri stabili a iniziativa pubblica.

2.– L’appello, quanto ai residui motivi ancora da esaminare, non è fondato.

3.– In via preliminare è necessario richiamare la base normativa su cui si fonda il potere di certificazione dell’Istat, nonché quella di disciplina dei Teatri in esame.

3.1.– L’art. 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (“Legge di contabilità e finanza pubblica”) stabilisce che: «Ai fini della applicazione delle disposizioni in materia di finanza pubblica, per amministrazioni pubbliche si intendono, per l’anno 2011, gli enti e i soggetti indicati a fini statistici nell’elenco oggetto del comunicato dell’Istituto nazionale di statistica (Istat) in data 24 luglio 2010, pubblicato in pari data nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 171, nonché a decorrere dall’anno 2012 gli enti e i soggetti indicati a fini statistici dal predetto Istituto nell’elenco oggetto del comunicato del medesimo Istituto in data 30 settembre 2011, pubblicato in pari data nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 228, e successivi aggiornamenti ai sensi del comma 3 del presente articolo, effettuati sulla base delle definizioni di cui agli specifici regolamenti dell’Unione europea, le Autorità indipendenti e, comunque, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni».

Il terzo comma del predetto articolo dispone inoltre che «la ricognizione delle amministrazioni pubbliche di cui al comma 2 è operata annualmente dall’Istat con proprio provvedimento e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale entro il 30 settembre».

L’inserimento nell’elenco predetto presuppone l’esistenza – e l’accertamento – dei criteri di identificazione sostanziale contemplati dalla normativa europea richiamata dalla disposizione in esame.

In particolare, il Sistema europeo dei conti, adottato con regolamento del Consiglio Europeo del 25 giugno 1996, n. 2223, nella versione applicabile ratione temporis, prevede, al par. 2.12., la figura delle cosiddette «unità istituzionali», che vengono definite come «centro elementare di decisione economica caratterizzato da uniformità di comportamento e da autonomia di decisione nell’esercizio della propria funzione principale» (la disciplina vigente, in molte parti analoga a quella applicabile nel presente giudizio, è oggi contenuta nel regolamento 21 maggio 2013, n. 549)

Le diverse «unità istituzionali» sono inserite, in base alla loro funzione e attività e per esigenze di aggregazione, nei cosiddetti «settori istituzionali».

I «settori istituzionali» individuati sono: società non finanziarie; società finanziarie; amministrazioni pubbliche; famiglie.

Il «settore amministrazioni pubbliche» ricomprende «tutte le unità istituzionali che agiscono da produttori di altri beni e servizi non destinabili alla vendita (cfr. paragrafo 3.26), la cui produzione è destinata a consumi collettivi e individuali ed è finanziata in prevalenza da versamenti obbligatori effettuati da unità appartenenti ad altri settori e/o tutte le unità istituzionali la cui funzione principale consiste nella redistribuzione del reddito e della ricchezza del Paese» (par. 2.68).

La normativa in esame prevede che le «unità istituzionali» comprese nel «settore amministrazioni pubbliche» sono le seguenti:

a) «gli organismi pubblici (esclusi i produttori pubblici aventi la forma di società di capitali pubbliche o dotati, in forza di una normativa specifica, di personalità giuridica e le quasi-società, allorché sono classificate nei settori delle società finanziarie o non finanziarie) che gestiscono e finanziano un insieme di attività, principalmente consistenti nel fornire alla collettività beni e servizi non destinabili alla vendita»;

b) «le istituzioni senza scopo di lucro dotate di personalità giuridica che agiscono da produttori di altri beni e servizi non destinabili alla vendita, che sono controllate e finanziate in prevalenza da amministrazioni pubbliche»;

c) «i fondi pensione autonomi», se soddisfano determinate condizioni (par. 2.69).

Infine, si distinguono: a) amministrazioni centrali; b) amministrazioni di Stati federati; c) amministrazioni locali; d) enti di previdenza e assistenza sociale (par. 2.70).

3.2.– La disciplina generale dei Teatri stabili ad iniziativa pubblica è inserita nell’ambito della regolazione del Fondo unico per lo spettacolo.

La legge 30 aprile 1985, n. 163 reca la «Nuova disciplina degli interventi dello Stato a favore dello spettacolo».

Il decreto ministeriale 12 settembre 2007, interamente sostituito dal decreto ministeriale 1° luglio 2014, ma applicabile ratione temporis – nel prevedere criteri e modalità di erogazione di contributi in favore delle attività teatrali – distingue tra: Teatri stabili ad iniziativa pubblica (art. 9), Teatri stabili ad iniziativa privata (art. 10), Teatri stabili di innovazione (art. 11), Imprese di produzione teatrale (art. 12), Teatro di figura (art. 13), Organismi di distribuzione, promozione e formazione del pubblico (art. 14), Soggetti privati gestori di sale teatrali (art. 15), Soggetti pubblici o privati, organizzatori di rassegne e festival (art. 17), Ente teatrale italiano (art. 18), Iniziative relative a progetti speciali (art. 20).

In particolare, il citato art. 9 dispone che si è in presenza di un Teatro stabile a iniziativa pubblica quando ricorrono i seguenti requisiti:

«a) costituzione da parte della regione, della provincia e del comune nel cui territorio è situata la sede, con l’impegno dei soci a contribuire alle spese dell’ente in misura almeno pari al contributo annualmente versato dallo Stato, nonché a garantire la disponibilità di una o più sale teatrali, di cui almeno una di cinquecento posti, con la copertura di tutte le spese di esercizio;

b) presenza, quali organi, del presidente, del consiglio di amministrazione, dell’assemblea e del collegio dei revisori, con durata non inferiore a tre anni e non superiore a cinque;

c) presenza di un numero di componenti del consiglio di amministrazione non superiore a cinque, elevabile a sette nel caso di presenza di ulteriori partecipanti, oltre gli enti territoriali necessari;

d) presenza di tre componenti del Collegio dei revisori, dei quali due sono scelti da iscritti all’albo dei revisori dei conti ed un terzo è designato dal Ministero con funzioni di presidente;

e) stabilità del nucleo artistico assunto con contratto stagionale per almeno il quaranta per cento degli interpreti e stabilità dell’organico amministrativo e tecnico per almeno il sessanta per cento dell’organico;

f) effettuazione annua di almeno cinquemila giornate lavorative e di centoventi giornate recitative di spettacoli direttamente prodotti, ridotte a quattromila giornate lavorative e novanta giornate recitative per i teatri stabili di minoranze linguistiche o di confine;

g) committenza ed allestimento ogni due anni di almeno un’opera di autore italiano vivente;

h) allestimento od ospitalità di almeno uno spettacolo d’innovazione o ricerca;

i) valorizzazione, qualificazione ed impiego di giovani attori e tecnici nell’ambito del nucleo artistico stabile».

4.– Gli appellanti assumono, in primo luogo, che i Teatri stabili di iniziativa pubblica sarebbero soggetti di diritto privato regolati dal diritto civile, operanti senza scopo di lucro in regime d’impresa, con l’obbligo del pareggio di bilancio, ovvero del ripianamento delle perdite entro due anni, cui possono (ma non devono) provvedere i componenti fondatori, pena il commissariamento e, anche, lo scioglimento degli enti. Si aggiunge che tali Teatri vengono definiti a “iniziativa pubblica” non perché pubbliche amministrazioni ma in ragione della loro funzione, che non è diretta a soddisfare bisogni collettivi incomprimibili, bensì obiettivi di carattere culturale volti al miglioramento della qualità e della diffusione dell’offerta teatrale.

In definitiva, gli appellanti, evocando principi generali di distinzione tra enti pubblici e privati, assumono, sulla base dei predetti indici, che essi hanno natura privata.

Tale assunto di parte non è fondato.

Nel nostro ordinamento, anche in ragione dell’influenza del diritto europeo, non esiste una definizione unitaria ed omogenea di ente pubblico.

La valorizzazione del profilo funzionale relativo alle finalità perseguite porta a individuare diverse nozioni di pubblica amministrazione in ragione degli ambiti generali e settoriali di disciplina che vengono in rilievo e, per ciascuna pubblica amministrazione, una possibile articolazione della natura, pubblica o privata, in ragione della specifica disciplina applicabile.

I presupposti necessari per la presenza di un ente pubblico sono di tipo organizzativo e sostanziale.

Il presupposto organizzativo è rappresentato dal rispetto del principio di legalità. La Costituzione impone che deve essere la legge a stabilire quando un soggetto possa qualificarsi come pubblico (art. 97 Cost.). La legge 20 marzo 1975, n. 70 (Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente), in attuazione di tale regola, dispone, con previsione generale, che «nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge».

Il presupposto sostanziale è costituito dalla presenza di indici idonei a rilevare la pubblicità dell’ente.

Questo secondo aspetto, come già sottolineato, presenta diversità a seconda del contesto e delle finalità che il sistema impone di perseguire.

Si possono distinguere ambiti generali e settoriali di rilevanza.

L’ambito generaleè quello che rileva ai fini dell’individuazione di un ente pubblico nell’ordinamento nazionale.

In questo contesto il criterio sostanziale di identificazione valorizza una serie di indici esteriori sintomatici della pubblicità, rappresentati, in particolare: dall’istituzione per legge; dalla costituzione ad iniziativa pubblica; dal fine di interesse pubblico che deve essere perseguito; dall’attribuzione di poteri pubblici; dal rapporto di strumentalità con lo Stato o ente territoriale, che implica l’esercizio di penetranti poteri di indirizzo e controllo; dal finanziamento pubblico. L’esigenza di maggiore certezza ha indotto il legislatore ad affiancare a questo criterio un altro criterio di tipo formale, consistente nell’indicazione dei soggetti che devono ritenersi pubbliche amministrazioni. In questa prospettiva, la norma generale, richiamata da molte leggi di settore per definire il loro ambito applicativo, è costituita dall’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendente delle amministrazioni pubbliche). Tale norma dispone che: «per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (Aran) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300». L’elencazione, richiamando genericamente anche «tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali», non ha una valenza autosufficiente, imponendo che a questo criterio formale si affianchi quello di natura sostanziale.

Il primo ambito settoriale che viene in rilievo, influenzato dal diritto europeo, è quello relativo ai contratti pubblici di lavori e servizi pubblici

Il legislatore europeo, in ossequio al principio dell’autonomia organizzativa degli Stati membri, demanda ad essi l’individuazione del soggetti che devono qualificare come organizzazioni pubbliche. La deroga a questo principio è stata introdotta per assicurare la tutela della “concorrenza per il mercato” nei predetti settori mediante, in particolare, l’elaborazione della nozione di organismo di diritto pubblico. Si intende, così, impedire che il riconoscimento di una piena libertà agli ordinamenti nazionali di identificare la nozione di “amministrazione aggiudicatrice” rischi, mediante il ricorso a forme organizzative private, di eludere le norme di garanzia che presiedono alla scelta del contraente.

Il secondo ambito settoriale, di ispirazione anch’esso europeo, è costituito dalle regole di disciplina rilevanti ai fini del rispetto del patto di stabilità. In questa prospettiva, la legge n. 196 del 2009, sopra indicata, ha fornito una nozione di pubblica amministrazione di valenza non generale ma limitata all’applicazione della normativa che persegue lo scopo di assicurare il rispetto del predetto patto.

Il legislatore nazionale ha, pertanto, introdotto un sistema di individuazione di tali enti affidato ad un’attività di certificazione dell’Istat, nel rispetto di criteri sostanziali di identificazione mutuati dal diritto europeo.

Per quante perplessità possa suscitare la scelta del legislatore di rimettere tale attività certificativa al predetto Ente (l’I.S.T.A.T., appunto) – giacché esso, istituzionalmente, è strutturato per occuparsi di attività statistica e non certificativa – sta di fatto che alla normativa primaria succitata consegue che un soggetto possa essere qualificato come pubblica amministrazione esclusivamente ai fini dell’applicazione di detta normativa.

La diversificazione della nozione di ente pubblico in ragione dell’ambito, generale o settoriale, di intervento si arricchisce di ulteriori diversificazioni interne alla stessa nozione di ente che viene in rilievo nei riferiti ambiti.

Questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che un soggetto può essere ente pubblico o privato a seconda della disciplina che si applica e delle finalità perseguite (C.d.S., VI, 22 marzo 2016, n. 1164; Id., 26 maggio 2015, n. 2660, che valorizzano l’approccio funzionale e non tipologico nell’identificazione dell’ente pubblico).

In definitiva, l’esigenza di assicurare determinare finalità impone che la perimetrazione della nozione di ente pubblico possa variare sia in relazione ai settori, generali o particolari, che vengono in rilievo; sia in relazione, quando l’ente pubblico è identificato, in relazione alla specifica attività che deve svolgere.

Alla luce di quanto esposto, il motivo di appello non può accogliersi, perché esso presuppone una distinzione tra ente pubblico e privato basata sull’applicazione dei criteri che presiedono all’identificazione dell’ente stesso per ambiti generali.

Nella fattispecie in esame, invece, il provvedimento che viene in rilievo è stato adottato, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 196 del 2009, in applicazione dei criteri che presiedono all’identificazione di pubblica amministrazione per l’ambito settoriale di rilevanza della finanza pubblica.

Ed è, pertanto, a tale ultima disciplina che occorre fare riferimento per valutare la legittimità dell’atto impugnato; ed è a essa che gli appellanti hanno fatto riferimento nella prospettazione delle censure riportate nei successivi punti.

5.– Con un ulteriore motivo si afferma che il controllo pubblico – da intendersi, ai sensi dell’ordinamento comunitario, quale capacità dell’amministrazione pubblica centrale e locale di determinare la politica generale dell’unità istituzionale – nei casi di specie non sussiste, poiché esso è di competenza del direttore dell’ente teatrale, che definisce la programmazione del Teatro sul piano culturale e finanziario per l’approvazione del consiglio di amministrazione, relativa anche al programma annuale o pluriennale della stagione teatrale, spettando ai soci gli atti essenziali alla vita dell’ente.

Neanche questo motivo è fondato.

Il regolamento SEC, sopra riportato, individua, quali pubbliche amministrazioni, «gli organismi pubblici», le «istituzioni senza scopo di lucro» e i «fondi pensioni autonomi».

Escluso che si sia in presenza di quest’ultimi, occorre stabilire, essendo diversi i presupposti previsti dal regolamento stesso, se i teatri stabili in esame appartengano alla prima ovvero alla seconda categoria.

Il Collegio ritiene che la qualificazione effettuata dall’Istat di tali Teatri come «organismi pubblici» sia corretta, in ragione del fatto che essi si caratterizzano per essere soggetti a necessaria costituzione pubblica. La normativa interna di disciplina di questi soggetti dispone, come già sottolineato, che essi vengano costituiti dalla Regione, dalla Provincia o dal Comune.

La finalità è quella di collegare stabilmente l’attività dei Teatri agli ambiti territoriali di riferimento di detti enti per fini di chiaro interesse pubblico.

Siffatta qualificazione esclude che debba necessariamente sussistere anche il requisito del “controllo pubblico”, appunto in ragione della loro intrinseca natura derivante dalle descritte modalità di costituzione.

Il Collegio rileva come, anche se si volessero qualificare i Teatri stabili ad iniziativa pubblica come «istituzioni senza scopo di lucro», sussisterebbe comunque il requisito del “controllo pubblico” richiesto ai fini dell’identificazione di tali soggetti come pubblici.

La normativa europea prevede che tale controllo si estrinsechi nella «capacità di determinare la politica generale o il programma di una unità istituzionale, se necessario scegliendo gli amministratori o i dirigenti», pur se «la proprietà di più della metà delle azioni di una società è una condizione sufficiente ma non indispensabile per esercitare il controllo» (par. 3.28 e 2.26, reg. cit.).

Nel caso in esame, come emerge dall’analisi dei singoli statuti, gli enti pubblici che li hanno costituiti hanno ruoli rilevanti di incidenza sull’attività dei Teatri in trattazione.

I soci fondatori pubblici esercitano, come è chiaramente emerso anche dalla relazione istruttoria dell’Istat, forme di controllo sulla politica generale e sui programmi gestionali delle fondazioni stesse.

6.– Con un altro motivo di appello si assume che non sussisterebbe il requisito rappresentato dal fatto di essere «produttore di beni o servizi non destinabili alla vendita», in quanto i teatri stabili, pur non perseguendo scopi di lucro, operano con criteri di economicità in concorrenza con altri soggetti attivi con i medesimi obbiettivi; e che, dal conto consuntivo degli anni 2009, 2010 e 2011, emergerebbe che le vendite o ricavi per prestazioni coprono una quota superiore al 50% dei costi di produzione.

Ciò, si sottolinea, determinerebbe, come chiarito in sede europea e secondo i criteri esposti nel “Manuale Sec95”, l’integrazione del parametro per la valutazione del requisito in esame.

In particolare, l’appellante, esplicitando tale doglianza nella memoria del 27 gennaio 2016, a seguito del deposito della relazione istruttoria da parte dell’Istat ha affermato che nell’ambito dei ricavi debbano essere considerati anche i finanziamenti provenienti dal Fondo unico dello spettacolo.

Il motivo è infondato.

La normativa europea, richiamata dalla legge nazionale, dispone che il requisito in esame vada verificato in base al criterio del c.d. «prezzo economicamente significativo», legando tale qualificazione all’ipotesi che i proventi delle “vendite” coprano, o meno, una quota superiore al 50 per cento dei costi di produzione (par. 3.19).

Il “Manuale SEC 95” dispone che «le vendite comprendono le vendite al netto delle imposte sui prodotti ma al loro di tutti i trasferimenti operati dalle amministrazioni pubbliche o dalle istituzioni dell’Unione europea e concessi a qualsiasi produttore in questo tipo di attività». Si aggiunge che sono compresi «tutti i contributi legati al volume o al valore della produzione, mentre sono esclusi i trasferimenti a copertura di un disavanzo globale» (par. 5.2. e paragrafi 1.3 e 5.2 del ‘Manuale SEC 95’).

Nel caso in esame, all’esito dell’istruttoria disposta dalla Sezione, è emerso chiaramente come tale requisito non sussista, in quanto i proventi dalle vendite non raggiungono la soglia così come sopra predeterminata.

Né vale rilevare – come vorrebbero gli appellanti, soprattutto con la citata memoria del 27 gennaio 2016, richiamando il “Manuale SEC 95” – che nell’ambito dei ricavi debba essere ricondotto anche il finanziamento proveniente dal Fondo unico dello spettacolo.

Invero, le regole poste in detto “Manuale” presuppongono che si dimostri, in particolare, l’esistenza di due requisiti.

Il primo è che il contributo venga erogato indifferentemente a qualsiasi operatore.

Il secondo è che esso sia legato al valore della produzione e non abbia una funzione di copertura del disavanzo.

Nella specie, nessuno dei due elementi, che devono concorrere, sono presenti.

In relazione al primo elemento, è bensì vero che le somme stanziate nel suddetto fondo sono erogate a soggetti pubblici e privati; ma è altrettanto vero che il decreto ministeriale del 2007 detta una disciplina particolare per i Teatri stabili ad iniziativa pubblica, rilevante anche ai fini dell’erogazione dei contributi.

In particolare, si prevede, quale requisito indefettibile per la costituzione di tali enti, oltre agli altri presupposti sopra riportati, la « effettuazione annua di almeno cinquemila giornate lavorative e di centoventi giornate recitative di spettacoli direttamente prodotti, ridotte a quattromila giornate lavorative e novanta giornate recitative per i teatri stabili di minoranze linguistiche o di confine». Non si può, pertanto, ritenere che si sia in presenza di soggetti che svolgano la medesima attività e che ottengono i medesimi finanziamenti pubblici.

Infatti, la specificità delle prestazioni che devono essere garantite dai Teatri stabili ad iniziativa pubblica implica, necessariamente, peculiari specificità nelle modalità di finanziamento, impedendo di configurare rispetto ad essi l’erogazione di quegli stessi contributi che sono «concessi a qualsiasi produttore in questo tipo di attività».

In relazione al secondo elemento, questo Consiglio, in relazione ad una fattispecie analoga alla presente, ha già avuto modo di affermare che «la sola circostanza per cui l’erogazione in questione avvenga sulla base della presentazione di specifici progetti, non costituisce ex se un elemento dirimente atto ad inferire che tali erogazioni si qualifichino come corrispettivi di “vendite” in senso proprio»; e che sia necessario che la parte dimostri che la somma stanziata non sia in alcun modo connessa con la copertura del disavanzo (Cons. Stato, sez. VI, 28 dicembre 2015, n. 5852). Nella fattispecie in esame, tale prova non si ritiene sia stata fornita.

7.– La natura della controversia e la parziale novità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) rigetta gli appelli proposti con i ricorsi riuniti indicati in epigrafe;

b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco,Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Bernhard Lageder,Consigliere

Vincenzo Lopilato,Consigliere, Estensore

Francesco Mele,Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. Amm.)